Раскрывая понятие «предпринимательский договор», логично обратиться к терминологии «предпринимательская деятельность», которую содержит статья 2 ГК РФ.
Итак, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Предпринимательский договор: понятие и признаки
Исходя из содержания ст. 2 ГК РФ, под предпринимательскую деятельность подпадают как отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, так и отношения с их участием. Следовательно, мы видим 2 группы отношений: 1 группа «полноправная», т.к. все стороны — участники являются предпринимателями и играют на рынке на равных условиях; 2 группа — это группа, где один из участников -предприниматель, а второй — любое лицо, вступившее с ним в договорные отношения. Чаще всего 2 группа представлена так называемыми «потребительскими договорами», где одна из сторон гражданин — потребитель.
С. С. Званковский предлагает именовать 1 группу отношений как горизонтальные предпринимательские договоры. Лишь в том случае, когда обе стороны договора — коммерческие организации или индивидуальные предприниматели, они действуют в одинаковом режиме, с одной и той же целью, подчиняясь особенностям правового регулирования предпринимательских договоров. Поэтому именно договоры с таким субъектным составом должны быть с полным основанием отнесены к числу предпринимательских.
В рамках данной группы полагаем существенным рассмотреть вопрос о соотношении понятий «предпринимательская деятельность» и «деятельность профессиональная». Характеризуется ли «полноправная» группа с участием граждан-предпринимателей или юридических лиц таким признаком как профессионализм?
Законодательно, термин «профессиональные участники рынка» закреплён в Федеральном законе от 22.04.1996 № 39- ФЗ «О рынке ценных бумаг» — это юридические лица, которые созданы в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Профессионализм как критерий подразумевает соответствие осуществляемой лицом предпринимательской деятельности определенным стандартам и правилам, установленным для данного вида деятельности. Уровень профессионализма варьируется от простого к сложному путем комплексной составляющей лица — предпринимателя. Уровень образованности специалистов, оснащённость производства необходимым оборудованием, грамотное распределение денежных средств — основные составляющие успеха любого предпринимателя.
Некоторые виды профессиональной деятельности невозможно осуществлять без получение специального разрешения (лицензии) либо членства в саморегулируемой организации.
Согласно Федеральному закону от 01.12.2007 № 315- ФЗ «О саморегулируемых организациях», под субъектами предпринимательской деятельности понимаются индивидуальные предприниматели и юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие определяемую в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации предпринимательскую деятельность, а под субъектами профессиональной деятельности — физические лица, осуществляющие профессиональную деятельность, регулируемую в соответствии с федеральными законами.
Таким образом, явствует, что закон разделяет понятия «предпринимательская» и «профессиональная» деятельность. Наличие такого критерия как «профессионализм» не говорит о необходимости физического лица, осуществлять предпринимательскую деятельность, однако и не ограничивает его дальнейшее становление в статус субъекта предпринимательской деятельности.
Федеральными законами предусмотрены случаи обязательного членства субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемых организа- циях2. Ряд законов допускает к участию в профессиональной деятельности физических лиц без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя при проверке необходимых знаний в определённой области и соответствии определённым критериям (в том числе членство в СРО) — это актуарий, арбитражный управляющий и оценщик. Непосредственно в ГК РФ, профессиональная деятельность упоминается только по отношению к таким субъектам как — профессиональные участники рынка ценных бумаг (ст. ст. 57, 66), подрядчик (ст. 743), профессиональный хранитель (ст. 886), страховщик (ст. 946). Кроме того, ст. 64 ГК РФ, ведет речь о договорах, связанных с осуществлением гражданином предпринимательской или иной профессиональной деятельности. Полагаем, что законодатель относит предпринимательскую деятельность к видам профессиональной деятельности, которая в свою очередь охватывает широкий спектр различных видов деятельности.
Однако не верно судить о профессионализме лица только в силу его регистрации в качестве лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Развитие законодательства ведет к включению в орбиту предпринимательства новых субъектов. Одним из последних примеров является придание официального статуса самозанятым гражданам как плательщикам налога на профессиональный доход3.
К самозанятым законом относит деятельность физических лиц в определенных сферах. Присущ ли им профессионализм как признак. Думаем скорее да, чем нет, т.к. многие сферы специфичны и узконаправленны, что свидетельствует об их целевой аудитории и особенностях бизнеса.
Таким образом, предпринимательская деятельность как вид профессиональной деятельности может обладать признаком профессионализма. Для субъекта предпринимательской деятельности профессионализм включает в себя соответствие его определенным квалификационным требованиям, позволяющим осуществлять деятельность на свой страх и риск, включая риск наступления негативных последствий. В свою очередь профессионализм может быть как нормативный (основанный на соответствии определённым критериям, установленным законом), так и практический (выработанный в ходе качественного выполнения лицом определенной деятельности).
В свою очередь развитие профессионализма как признака предпринимательской деятельности ведет к расширению круга субъектов предпринимательской деятельности.
Вторая группа — потребительские договоры прочно закрепились как в теории, так и практике гражданского права.
Основная идея формирования категории «коммерческие» или «предпринимательские» договоры состоит в том, чтобы отделить правовое регулирование потребительских сделок, которые, по общему мнению, становятся все более предметом специального правового регулирования, носящего преимущественно императивный характер и направленного на защиту потребителя, т.е. стороны, вступающей в договор не в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
Кирпичев А.Е. в свою очередь отмечает, что участие в потребительских договорах предпринимателей увеличивает императивность правового регулирования такого договора, поэтому потребительские договоры необходимо отличать от «бытовых обязательств», т.е. обязательств, в которых обеими сторонами являются граждане, не являющиеся предприни- мателями.
Полагаем, что отношения с участием двух физических лиц не войдут в группу потребительских, так как в классической схеме потребителю всегда противостоит субъект предпринимательской деятельности. Бытовой договор является производным от потребительского, и не обладает признаками предпринимательского договора.
Характерный признак потребительского договора — наличие слабой стороны в договоре. Защита слабой стороны — это своеобразный публичный элемент в законодательстве. Однако, вынуждены согласиться с мнением Д.В. Славецкого, что необходимость защиты слабой стороны в договоре возникает лишь в том случае, если наличие одного или нескольких признаков слабой стороны договора повлекло заключение договора на кабальных или дискриминационных для нее условиях, в том числе, лишило слабую сторону обычно предоставляемых в подобных ситуациях прав, наложило дополнительные, ничем необоснованные обязанности, исключило или ограничило ответственность другой стороны за нарушение обязательств.
Еще один публичный элемент потребительского договора — распространение на рассматриваемую группу отношений норм о публичном договоре и договоре присоединения. Преследуя цель защитить права потребителей и «компенсировать юридическую и экономическую «слабость» потребителя ограничением прав коммерческой организации», законодатель включил в Гражданский кодекс РФ нормы, содержащие понятие «публичный договор» и правила заключения и исполнения публичного договора.
Несмотря на разносторонность мнений по отношению потребительских договоров к числу предпринимательских, мы придерживаемся мнения В.Ф. Яковлева о том, что предпринимательским является как договор, в котором обе стороны являются предпринимателями, так и договор, в котором лишь одна сторона представлена предпринимателем8.
Используемое в ГК понятие предпринимательской деятельности позволяет выявить общепринятые признаки такой деятельности и правовые особенности в целом: самостоятельная; осуществляемая на свой риск; направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
В свете изложенного, полагаем возможным отметить следующее. Самостоятельность характеризуется наличием у субъекта предпринимательской деятельности совокупности прав и обязанностей, позволяющих распоряжаться свои имуществом, нести ответственность за принимаемые решения, их последствия и связанный с этим риск.
Самостоятельность деятельности и осуществление деятельности на свой риск — два различных признака предпринимательской деятельности, первый из которых означает, что предприниматель независим в принятии решений, связанных с соответствующей деятельностью (во всей ее динамике — от принятия решения о ее осуществлении, средствах ее проведения до решения о ее прекращении), а второй — что ответственность за негативные последствия принятых им решений несет сам предприниматель9.
Поговорим о том, имеет ли право на самостоятельное существование признак «систематическое получение прибыли».
Целью предпринимательской деятельности является извлечение прибыли путем удовлетворения общественных потребностей. Результатом же предпринимательской деятельности выступает финансовый результат в виде прибыли или убытка10.
Интересное суждение представлено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». Раскрывая квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, законодатель отмечает, что вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом.
Действительно, планирование прибыли планомерный и логичный процесс деятельности любого лица, выступающего в качестве предпринимателя. Ориентация на достижение коммерческого успеха, стремление к увеличению прибыли и развитию бизнеса являются составляющими элементами цели деятельности предпринимателя. Фактический финансовый результат и доходность бизнеса не зависят от самого факта создания предприятия и бизнеса. Прибыль как результат не является признаком предпринимательской деятельности, так как зависит от многих факторов, как внешних, так и внутренних. Именно прибыль как цель, как сам процесс предпринимательской деятельности будет являться ее характеризующим элементом.
В рамках антимонопольного законодательства в спорах с участием предпринимателей рассматриваются также соотношение терминов предпринимательская деятельность и деятельность, приносящая доход. В соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» выделяют: коммерческую организацию и некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход; индивидуального предпринимателя, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход. Отмечается, что предпринимательская деятельность не тождественна деятельности, приносящей доход, — второе по своему содержанию шире первого. При этом об отношении интереса лица к предпринимательской деятельности будет свидетельствовать его непосредственная взаимосвязь с производством и реализацией хозяйствующим субъектом товаров, выполнением работ, оказанием услуг.
По нашему мнению, такой признак предпринимательской деятельности как «систематическое получение прибыли» должен быть дополнен следующей фразой «или иного профессионального дохода.
Безусловно, из сущности предпринимательских отношений, целью которых является извлечение прибыли, следует, что предпринимательские договоры всегда являются возмездными. Более того, если сделка безвозмездна, то в сфере предпринимательской деятельности она может носить и противоправный характер, поскольку такие сделки противоречат сущности предпринимательства.
Все признаки предпринимательской деятельности в свою очередь являются и характеризующими элементами предпринимательского договора.
Наряду с общепринятыми признаками, рассмотренными ранее, учеными выделяются и иные признаки, вызывающие интерес. Так, например, интересно мнение Рубцовой В.Н. о возможности возращения таких ранее применяемых признаков предпринимательского (хозяйственного) договора как планирование и прогнозирование с учетом современных экономических условий. От четкости такого прогнозирования зависит во многом формирование той системы законодательства, которое может создать комфортную среду для развития предпринимательства, а значит, и повышение возможностей более быстрого выхода из экономического кризиса и дальнейшего роста экономического развития.
Все это вполне закономерно, если рассматривать предпринимательский договор с позиции В. С. Белых, где предпринимательский договор — комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Элементы публичного права особо присутствуют в договорах, заключаемых публично-правовыми образованиями, выступающими в качестве покупателей, заказчиков (публичные контракты).
В заключении, хотелось бы уделить пару слов о вживляемости принципа свободы договора в предпринимательский договор.
В наибольшей степени свобода договора реализуется в двусторонних предпринимательских договорах. В целях защиты интересов экономически более слабой стороны-потребителя — гражданина как раз и используются ограничивающие свободу договора императивные предписания в виде запретов или обязываний, обеспечивающих повышенную заботливость предпринимателя или исключающих снижение его ответственности перед потребителем.
Однако как показало время, не всегда более слабой стороной, нуждающейся в защите, выступает гражданин-потребитель.
В феврале-марте 2020 г. российская экономика подвергалась огромному влиянию двух негативных факторов — стремительного распространения коронавирусной инфекции COVID-19 и ее отрицательного влияния на глобальную экономику, а также обвала цен на нефть. В рамках сложившейся ситуации правительство России утвердило несколько пакетов мер по поддержке экономики и граждан. В том числе был принят Федеральным законом от 01.04.2020 № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций». Положениями данного закона установлено, что в отношении договоров аренды недвижимого имущества, заключенных до принятия в 2020 году органом государственной власти субъекта Российской Федерации в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 21 декабря 1994 года № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» решения о введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации на территории субъекта Российской Федерации, в течение 30 дней со дня обращения арендатора соответствующего объекта недвижимого имущества арендодатель обязан заключить дополнительное соглашение, предусматривающее отсрочку уплаты арендной платы, предусмотренной в 2020 году. Требования к условиям и срокам такой отсрочки устанавливаются Правительством Российской Федерации. Соответственно, Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 г. № 439 установлены требования к условиям и срокам отсрочки уплаты арендной платы по договорам аренды недвижимого имущества.
Данный нормативный акт поменял представление о свободе договора, так как в рамках защиты пострадавших отраслей предпринимательства, государство вынуждено было изменять сложившуюся в рамках договорных обязательств волю сторон договора и принуждать одну из них, выступающую сильной стороной договора «идти на уступки», терпеть убытки и исполнять волю государства. Причем в качестве слабой стороны выступал не потребитель, а полноправный участник бизнеса — предприниматель. Пострадавшим отраслям бизнеса дали право отказаться от договоров аренды без штрафов и без возмещения убытков в виде упущенной выгоды. Также право на расторжение договора было сохранено за компаниями в тех случаях, когда арендатор обратился к арендодателю с предложением о снижении арендной платы и ему в этом отказали.
Богданов Е.В. полагает, что публичная составляющая предпринимательских договоров направлена на обеспечение таких общественных интересов, как прибыльность предпринимательской деятельности, удовлетворение общественных потребностей в товарах, работах, услугах и т.д., реализацию конституционного принципа — принципа социального государства, что обусловливает социальный характер предпринимательских договоров.
В данном случае сложно говорить, что публичная составляющая направлена на обеспечение общественных интересов и прибыльность предпринимательской деятельности, т.к. спасение пострадавших отраслей бизнеса привело к недополучению прибыли противоположной стороной отношений, а следовательно государство выводит эти отношения из категории предпринимательских, так как нарушаются их базовые элементы: свобода договора и извлечение прибыли.
По мнению ряда исследователей, привнесение публичного элемента в предпринимательскую деятельность носит искусственный (не присущий ее природе) характер, обусловлено стремлением государственной власти, реализующей государственно-властные полномочия-обязанности, обеспечивать контроль, безопасность и относительную справедливость регулируемых общественных отношений.
Полагаем возможным согласиться с данной точкой зрения, считаем, что внесение элементов публичности в предпринимательскую деятельность должно носить органичный характер, не ограничивать жесткими рамками деятельность субъекта предпринимательской деятельности.
Проведенное исследование позволяет автору изложить термин «предпринимательский договор» как комплексное правовое явление, урегулированное преимущественно нормами гражданского права с элементами публичности, субъектный состав которого предполагает наличие статуса предпринимателя у одной из сторон; характеризующееся возмездностью отношений, где целью хотя бы одной из сторон всегда является систематическое извлечение прибыли или иного профессионального дохода.
Ясно одно, что предпринимательский договор явление нестатичное и динамично равивающееся, понятийный аппарат, элементы и признаки которого подвержены изменению временем, политикой и окружающей действительностью.
ШАЯХМЕТОВА Алина Римовна
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Башкирской академии государственной службы и управления при Главе Республики Башкортостан