Раскрывая понятие «предпринимательский договор», логично обратиться к терминологии «предпринимательская деятельность», которую содержит статья 2 ГК РФ.

Итак, гражданское законодательство регулирует отно­шения между лицами, осуществляющими предпринима­тельскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осу­ществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования иму­ществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую дея­тельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотре­но настоящим Кодексом.

Предпринимательский договор: понятие и признаки

Исходя из содержания ст. 2 ГК РФ, под предпринима­тельскую деятельность подпадают как отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятель­ность, так и отношения с их участием. Следовательно, мы видим 2 группы отношений: 1 группа «полноправная», т.к. все стороны — участники являются предпринимателями и играют на рынке на равных условиях; 2 группа — это группа, где один из участников -предприниматель, а второй — любое лицо, вступившее с ним в договорные отношения. Чаще всего 2 группа представлена так называемыми «потребительскими договорами», где одна из сторон гражданин — потребитель.

С. С. Званковский предлагает именовать 1 группу отно­шений как горизонтальные предпринимательские договоры. Лишь в том случае, когда обе стороны договора — коммер­ческие организации или индивидуальные предпринимате­ли, они действуют в одинаковом режиме, с одной и той же целью, подчиняясь особенностям правового регулирования предпринимательских договоров. Поэтому именно догово­ры с таким субъектным составом должны быть с полным ос­нованием отнесены к числу предпринимательских.

В рамках данной группы полагаем существенным рас­смотреть вопрос о соотношении понятий «предпринима­тельская деятельность» и «деятельность профессиональная». Характеризуется ли «полноправная» группа с участием граждан-предпринимателей или юридических лиц таким признаком как профессионализм?

Законодательно, термин «профессиональные участники рынка» закреплён в Федеральном законе от 22.04.1996 № 39- ФЗ «О рынке ценных бумаг» — это юридические лица, кото­рые созданы в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Профессионализм как критерий подразумевает со­ответствие осуществляемой лицом предпринимательской деятельности определенным стандартам и правилам, уста­новленным для данного вида деятельности. Уровень профес­сионализма варьируется от простого к сложному путем ком­плексной составляющей лица — предпринимателя. Уровень образованности специалистов, оснащённость производства необходимым оборудованием, грамотное распределение денежных средств — основные составляющие успеха любого предпринимателя.

Некоторые виды профессиональной деятельности не­возможно осуществлять без получение специального разре­шения (лицензии) либо членства в саморегулируемой орга­низации.

Согласно Федеральному закону от 01.12.2007 № 315- ФЗ «О саморегулируемых организациях», под субъектами предпринимательской деятельности понимаются индиви­дуальные предприниматели и юридические лица, зареги­стрированные в установленном порядке и осуществляющие определяемую в соответствии с Гражданским кодексом Рос­сийской Федерации предпринимательскую деятельность, а под субъектами профессиональной деятельности — физи­ческие лица, осуществляющие профессиональную деятель­ность, регулируемую в соответствии с федеральными зако­нами.

Таким образом, явствует, что закон разделяет понятия «предпринимательская» и «профессиональная» деятель­ность. Наличие такого критерия как «профессионализм» не говорит о необходимости физического лица, осуществлять предпринимательскую деятельность, однако и не ограничи­вает его дальнейшее становление в статус субъекта предпри­нимательской деятельности.

Федеральными законами предусмотрены случаи обяза­тельного членства субъектов предпринимательской или про­фессиональной деятельности в саморегулируемых организа- циях2. Ряд законов допускает к участию в профессиональной деятельности физических лиц без государственной регистра­ции в качестве индивидуального предпринимателя при про­верке необходимых знаний в определённой области и соот­ветствии определённым критериям (в том числе членство в СРО) — это актуарий, арбитражный управляющий и оцен­щик. Непосредственно в ГК РФ, профессиональная деятель­ность упоминается только по отношению к таким субъектам как — профессиональные участники рынка ценных бумаг (ст. ст. 57, 66), подрядчик (ст. 743), профессиональный хранитель (ст. 886), страховщик (ст. 946). Кроме того, ст. 64 ГК РФ, ве­дет речь о договорах, связанных с осуществлением гражда­нином предпринимательской или иной профессиональной деятельности. Полагаем, что законодатель относит пред­принимательскую деятельность к видам профессиональной деятельности, которая в свою очередь охватывает широкий спектр различных видов деятельности.

Однако не верно судить о профессионализме лица толь­ко в силу его регистрации в качестве лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Развитие законода­тельства ведет к включению в орбиту предпринимательства новых субъектов. Одним из последних примеров является придание официального статуса самозанятым гражданам как плательщикам налога на профессиональный доход3.

К самозанятым законом относит деятельность физиче­ских лиц в определенных сферах. Присущ ли им професси­онализм как признак. Думаем скорее да, чем нет, т.к. многие сферы специфичны и узконаправленны, что свидетельствует об их целевой аудитории и особенностях бизнеса.

Таким образом, предпринимательская деятельность как вид профессиональной деятельности может обладать признаком профессионализма. Для субъекта предприни­мательской деятельности профессионализм включает в себя соответствие его определенным квалификационным требо­ваниям, позволяющим осуществлять деятельность на свой страх и риск, включая риск наступления негативных послед­ствий. В свою очередь профессионализм может быть как нормативный (основанный на соответствии определённым критериям, установленным законом), так и практический (выработанный в ходе качественного выполнения лицом определенной деятельности).

В свою очередь развитие профессионализма как призна­ка предпринимательской деятельности ведет к расширению круга субъектов предпринимательской деятельности.

Вторая группа — потребительские договоры прочно за­крепились как в теории, так и практике гражданского права.

Основная идея формирования категории «коммерче­ские» или «предпринимательские» договоры состоит в том, чтобы отделить правовое регулирование потребительских сделок, которые, по общему мнению, становятся все более предметом специального правового регулирования, нося­щего преимущественно императивный характер и направ­ленного на защиту потребителя, т.е. стороны, вступающей в договор не в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Кирпичев А.Е. в свою очередь отмечает, что участие в потребительских договорах предпринимателей увеличивает императивность правового регулирования такого договора, поэтому потребительские договоры необходимо отличать от «бытовых обязательств», т.е. обязательств, в которых обеими сторонами являются граждане, не являющиеся предприни- мателями.

Полагаем, что отношения с участием двух физических лиц не войдут в группу потребительских, так как в классиче­ской схеме потребителю всегда противостоит субъект пред­принимательской деятельности. Бытовой договор является производным от потребительского, и не обладает признака­ми предпринимательского договора.

Характерный признак потребительского договора — на­личие слабой стороны в договоре. Защита слабой стороны — это своеобразный публичный элемент в законодательстве. Однако, вынуждены согласиться с мнением Д.В. Славецкого, что необходимость защиты слабой стороны в договоре воз­никает лишь в том случае, если наличие одного или несколь­ких признаков слабой стороны договора повлекло заклю­чение договора на кабальных или дискриминационных для нее условиях, в том числе, лишило слабую сторону обычно предоставляемых в подобных ситуациях прав, наложило до­полнительные, ничем необоснованные обязанности, исклю­чило или ограничило ответственность другой стороны за на­рушение обязательств.

Еще один публичный элемент потребительского до­говора — распространение на рассматриваемую группу отношений норм о публичном договоре и договоре присо­единения. Преследуя цель защитить права потребителей и «компенсировать юридическую и экономическую «слабость» потребителя ограничением прав коммерческой организа­ции», законодатель включил в Гражданский кодекс РФ нор­мы, содержащие понятие «публичный договор» и правила заключения и исполнения публичного договора.

Несмотря на разносторонность мнений по отношению потребительских договоров к числу предпринимательских, мы придерживаемся мнения В.Ф. Яковлева о том, что пред­принимательским является как договор, в котором обе стороны являются предпринимателями, так и договор, в кото­ром лишь одна сторона представлена предпринимателем8.

Используемое в ГК понятие предпринимательской дея­тельности позволяет выявить общепринятые признаки такой деятельности и правовые особенности в целом: самостоятель­ная; осуществляемая на свой риск; направленная на система­тическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В свете изложенного, полагаем возможным отметить следующее. Самостоятельность характеризуется наличием у субъекта предпринимательской деятельности совокупно­сти прав и обязанностей, позволяющих распоряжаться свои имуществом, нести ответственность за принимаемые реше­ния, их последствия и связанный с этим риск.

Самостоятельность деятельности и осуществление дея­тельности на свой риск — два различных признака предпри­нимательской деятельности, первый из которых означает, что предприниматель независим в принятии решений, свя­занных с соответствующей деятельностью (во всей ее динами­ке — от принятия решения о ее осуществлении, средствах ее проведения до решения о ее прекращении), а второй — что ответственность за негативные последствия принятых им ре­шений несет сам предприниматель9.

Поговорим о том, имеет ли право на самостоятельное существование признак «систематическое получение прибы­ли».

Целью предпринимательской деятельности является извлечение прибыли путем удовлетворения общественных потребностей. Результатом же предпринимательской дея­тельности выступает финансовый результат в виде прибыли или убытка10.

Интересное суждение представлено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 «О некото­рых вопросах, возникающих у судов при применении Осо­бенной части Кодекса Российской Федерации об админи­стративных правонарушениях». Раскрывая квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, законодатель отмечает, что вместе с тем само по себе от­сутствие прибыли не влияет на квалификацию правона­рушений, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом.

Действительно, планирование прибыли планомерный и логичный процесс деятельности любого лица, выступающе­го в качестве предпринимателя. Ориентация на достижение коммерческого успеха, стремление к увеличению прибыли и развитию бизнеса являются составляющими элементами цели деятельности предпринимателя. Фактический финан­совый результат и доходность бизнеса не зависят от самого факта создания предприятия и бизнеса. Прибыль как ре­зультат не является признаком предпринимательской дея­тельности, так как зависит от многих факторов, как внешних, так и внутренних. Именно прибыль как цель, как сам процесс предпринимательской деятельности будет являться ее харак­теризующим элементом.

В рамках антимонопольного законодательства в спорах с участием предпринимателей рассматриваются также со­отношение терминов предпринимательская деятельность и деятельность, приносящая доход. В соответствии с Феде­ральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конку­ренции» выделяют: коммерческую организацию и неком­мерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход; индивидуального предпринимателя, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве ин­дивидуального предпринимателя, но осуществляющее про­фессиональную деятельность, приносящую доход. Отмечается, что предпринимательская деятельность не тождественна деятельности, приносящей доход, — второе по своему содер­жанию шире первого. При этом об отношении интереса лица к предпринимательской деятельности будет свидетель­ствовать его непосредственная взаимосвязь с производством и реализацией хозяйствующим субъектом товаров, выполне­нием работ, оказанием услуг.

По нашему мнению, такой признак предприниматель­ской деятельности как «систематическое получение прибы­ли» должен быть дополнен следующей фразой «или иного профессионального дохода.

Безусловно, из сущности предпринимательских отно­шений, целью которых является извлечение прибыли, сле­дует, что предпринимательские договоры всегда являются возмездными. Более того, если сделка безвозмездна, то в сфе­ре предпринимательской деятельности она может носить и противоправный характер, поскольку такие сделки противо­речат сущности предпринимательства.

Все признаки предпринимательской деятельности в свою очередь являются и характеризующими элементами предпринимательского договора.

Наряду с общепринятыми признаками, рассмотренны­ми ранее, учеными выделяются и иные признаки, вызыва­ющие интерес. Так, например, интересно мнение Рубцовой В.Н. о возможности возращения таких ранее применяемых признаков предпринимательского (хозяйственного) дого­вора как планирование и прогнозирование с учетом совре­менных экономических условий. От четкости такого прогно­зирования зависит во многом формирование той системы законодательства, которое может создать комфортную среду для развития предпринимательства, а значит, и повышение возможностей более быстрого выхода из экономического кризиса и дальнейшего роста экономического развития.

Все это вполне закономерно, если рассматривать пред­принимательский договор с позиции В. С. Белых, где пред­принимательский договор — комплексный правовой инсти­тут, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Элементы публичного права особо присутствуют в догово­рах, заключаемых публично-правовыми образованиями, вы­ступающими в качестве покупателей, заказчиков (публич­ные контракты).

В заключении, хотелось бы уделить пару слов о вживляемости принципа свободы договора в предпринимательский договор.

В наибольшей степени свобода договора реализуется в двусторонних предпринимательских договорах. В целях за­щиты интересов экономически более слабой стороны-потре­бителя — гражданина как раз и используются ограничива­ющие свободу договора императивные предписания в виде запретов или обязываний, обеспечивающих повышенную за­ботливость предпринимателя или исключающих снижение его ответственности перед потребителем.

Однако как показало время, не всегда более слабой сто­роной, нуждающейся в защите, выступает гражданин-потре­битель.

В феврале-марте 2020 г. российская экономика подвер­галась огромному влиянию двух негативных факторов — стремительного распространения коронавирусной инфек­ции COVID-19 и ее отрицательного влияния на глобальную экономику, а также обвала цен на нефть. В рамках сложившейся ситуации правительство России утвердило несколь­ко пакетов мер по поддержке экономики и граждан. В том числе был принят Федеральным законом от 01.04.2020 № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций». Положениями дан­ного закона установлено, что в отношении договоров аренды недвижимого имущества, заключенных до принятия в 2020 году органом государственной власти субъекта Российской Федерации в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 21 декабря 1994 года № 68-ФЗ «О защите населения и тер­риторий от чрезвычайных ситуаций природного и техноген­ного характера» решения о введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации на территории субъ­екта Российской Федерации, в течение 30 дней со дня обра­щения арендатора соответствующего объекта недвижимого имущества арендодатель обязан заключить дополнительное соглашение, предусматривающее отсрочку уплаты арендной платы, предусмотренной в 2020 году. Требования к условиям и срокам такой отсрочки устанавливаются Правительством Российской Федерации. Соответственно, Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 г. № 439 установлены требования к условиям и срокам отсрочки упла­ты арендной платы по договорам аренды недвижимого иму­щества.

Данный нормативный акт поменял представление о свободе договора, так как в рамках защиты пострадавших от­раслей предпринимательства, государство вынуждено было изменять сложившуюся в рамках договорных обязательств волю сторон договора и принуждать одну из них, выступаю­щую сильной стороной договора «идти на уступки», терпеть убытки и исполнять волю государства. Причем в качестве слабой стороны выступал не потребитель, а полноправный участник бизнеса — предприниматель. Пострадавшим отрас­лям бизнеса дали право отказаться от договоров аренды без штрафов и без возмещения убытков в виде упущенной вы­годы. Также право на расторжение договора было сохранено за компаниями в тех случаях, когда арендатор обратился к арендодателю с предложением о снижении арендной платы и ему в этом отказали.

Богданов Е.В. полагает, что публичная составляющая предпринимательских договоров направлена на обеспечение таких общественных интересов, как прибыльность предпри­нимательской деятельности, удовлетворение общественных потребностей в товарах, работах, услугах и т.д., реализацию конституционного принципа — принципа социального госу­дарства, что обусловливает социальный характер предпри­нимательских договоров.

В данном случае сложно говорить, что публичная со­ставляющая направлена на обеспечение общественных инте­ресов и прибыльность предпринимательской деятельности, т.к. спасение пострадавших отраслей бизнеса привело к не­дополучению прибыли противоположной стороной отно­шений, а следовательно государство выводит эти отношения из категории предпринимательских, так как нарушаются их базовые элементы: свобода договора и извлечение прибыли.

По мнению ряда исследователей, привнесение публич­ного элемента в предпринимательскую деятельность носит искусственный (не присущий ее природе) характер, обуслов­лено стремлением государственной власти, реализующей государственно-властные полномочия-обязанности, обеспе­чивать контроль, безопасность и относительную справедли­вость регулируемых общественных отношений.

Полагаем возможным согласиться с данной точкой зре­ния, считаем, что внесение элементов публичности в пред­принимательскую деятельность должно носить органичный характер, не ограничивать жесткими рамками деятельность субъекта предпринимательской деятельности.

Проведенное исследование позволяет автору изложить термин «предпринимательский договор» как комплекс­ное правовое явление, урегулированное преимущественно нормами гражданского права с элементами публичности, субъектный состав которого предполагает наличие статуса предпринимателя у одной из сторон; характеризующееся возмездностью отношений, где целью хотя бы одной из сто­рон всегда является систематическое извлечение прибыли или иного профессионального дохода.

Ясно одно, что предпринимательский договор явление нестатичное и динамично равивающееся, понятийный аппа­рат, элементы и признаки которого подвержены изменению временем, политикой и окружающей действительностью.

ШАЯХМЕТОВА Алина Римовна
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Башкирской академии государственной службы и управления при Главе Республики Башкортостан